準用關於動產執行之規定。」「出租人與承租人訂立租賃契約後，將租賃物交付承租人占有前，經執行法院查封者，承租人不得主張係查封前與債務人訂約承租該不動產，阻止點交。」分別為行政執行法第 26 條、強制執行法第 51 條第 2項、第 99 條第 1 項、第 113 條及辦理強制執行事件應行注意事項第57 點第 10 款所明定。次按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。」「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項亦定有明文。所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言。又執行機關依債權人之聲請，除去抵押物上義（債）務人與第三人間所訂定之租賃契約，其目的係在點交不動產於買受人（臺灣高等法院 86 年度抗字第 3664 號裁定意旨參照）。查本件行政執行分署以義務人先後於100 年 12 月 20 日、103 年 7 月 31 日將渠所有花蓮縣吉安鄉南埔段之土地及其上建物（以下合稱系爭不動產）設定抵押權，並於調查過程中，因異議人提出與義務人訂立租賃契約（下稱系爭租約），認系爭不動產有租賃關係存在之狀態，以不點交為拍賣條件進行第 1 次拍賣程序，嗣因無人應買，且經抵押權人申請，爰依法除去該租賃關係，固非無據。惟查，本件依系爭租約所載，異議人雖係於 105 年 5 月 1 日與義務人簽約，租期自 105 年 5 月 1 日起至 110 年 4 月 30 日止，然行政執行分署執行人員於 105 年 5 月 17 日至系爭不動產現場辦理查封時，義務人、第三人己○○均在場，己○○當場提出租賃契約，並表示基於租賃關係居住使用，租賃期間自 104 年 10 月 1 日至 105 年 9 月 30 日止，是當日為己○○占有使用系爭不動產。再查，異議人於 108年 3 月 11 日行政執行分署執行人員現場履勘時，陳稱係於 105 年 5月份搬入系爭不動產，嗣於 108 年 8 月 2 日至行政執行分署時，復陳 108 年 3 月 11 日所稱「105 年 5 月份搬入」，係指家具 5 月底慢慢搬進去，人是 7 月搬進去，顯見異議人係在 105 年 5 月 2 日系爭不動產經地政機關查封登記之後始行占有，揆諸前揭規定，系爭不動產於拍定後，行政執行分署即得解除異議人之占有，點交於買受人或承受人，不因異議人與義務人訂有系爭租約而受影響，自無除去租賃關係之必要，又行政執行分署於系爭不動產之拍賣公告註明不點交，拍賣條件有誤，亦尚難因系爭不動產第 1 次拍賣無人應買，即認有民法第 866 條規定之情事。是行政執行分署逕依抵押權人申請除去異議人與義務人之租賃關係，即有未合。

租賃住宅市場發展及管理條例第 1、12 條、民法第 455 條規定參照，租賃契約消滅時，租賃住宅返還點交程序或方式，係依條例第 12 條規定。惟該條條文似未區分租賃契約消滅時，承租人居住於租賃住宅內或承租人無居住事實或他遷不明等不同情形，而有不同之規範，故主管機關擬區分不同情形而訂定相異之出租人取回租賃住宅程序，其依據為何，宜審酌條例立法意旨，本於權責予以釐清

民法第 449 條、文化資產保存法第 2 條規定參照，如地方政府擬設定地上權供投資人新建房屋，並一併出租地上原有之建築物，該地上建物已登錄為歷史建築，則就租賃期限限制等事項倘文化資產保存法有相關規定者，應優先適用。如無特別規定，則有民法上述規定適用

得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第57 點第 4 款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，故須其租賃權係發生在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，本署各分署（下稱分署）即可除去租賃權。而抵押權人申請分署除去租賃權，分署所為准駁之處分，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就法律關係有爭執之人，為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（最高法院 86 年度台抗字第 160 號裁定意旨參照）。經查，本件義務人將其所有位於新北市○○區之多筆不動產（下稱系爭不動產）於 103 年 8 月18 日設定抵押權（下稱系爭抵押權）予第一商業銀行，而依義務人與異議人簽訂之房屋租賃契約書所示，租賃期間自 103 年 8 月 20 日起至113 年 8 月 19 日止，顯見其租賃關係成立在系爭抵押權設定之後，行政執行分署於 107 年 8 月 15 日進行第 1 次公開拍賣程序，無人應買，是以，行政執行分署認義務人與異議人間租賃契約成立於系爭抵押權設定之後，且影響抵押權人受償，故以執行命令除去異議人對系爭不動產之租賃權，尚無不合。另異議人如實體上就法律關係有爭執，依前揭最高法院 86 年度台抗字第 160 號裁定意旨，應另提起訴訟，以求解決。

所謂「租賃權之讓與」，係指「租賃債權之讓與」抑或「租賃契約之承擔」須釐清，依通說及實務見解，就承租人於租賃契約上之債權而言，原則上應屬民法第 294 條第 1 項第 1 款所稱「依債權之性質，不得讓與者」，除當事人有特約讓與之明文外，應屬性質上不得讓與之債權；另「租賃契約之承擔」，法雖無明文，但因會重大影響任何一方原契約當事人以及取代者之權益，故原則上須由承租人、承擔之第三人及出租人三方之全體同意始可

不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」民法第 66 條第 2 項定有明文。又「物之構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物。未與土地分離之樹木，依民法第 66 條第 2 項之規定，為土地之構成部分，與同條第 1 項所稱之定著物為獨立之不動產者不同。」「系爭林地上之果樹，雖為承租人張某所種植，但租賃關係消滅後，仍生長於該林地上之果樹，依民法第66 條第 2 項規定，為該土地之部分。」最高法院 29 年上字第 1678號民事判例及 72 年度台上字第 3096 號判決參照。查本件行政執行分署於中華民國（下同）105 年 4 月 7 日至拍賣土地辦理指界及查封，復行政執行分署為核定拍賣土地上具有經濟價值之樹木及農作物之拍賣最低價額，以 105 年 8 月 1 日雄執戊 90 年土地稅執特專字第 00061607 號函請義務人、假扣押債權人、抵押權人及移送機關於 105 年 8 月12 日上午 9 時 30 分到場或該期日前來函陳述意見，並於拍賣公告，將拍賣土地上之具有經濟價值之樹木及農作物列為拍賣標的。是以，拍賣土地上具有經濟價值之樹木及農作物既未與土地分離，依前揭規定及最高法院判例、判決要旨，為拍賣土地之部分，屬土地所有權人即義務人所有，行政執行分署列為拍賣標的，於法尚無不合。

得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響（第 1 項）。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之（第 2 項）。」「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權（第 1 項）。前項規定，於第 866 條第 2 項及第3 項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之（第 2 項）。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、同法第 877 條第 1 項、第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款、行政執行法第26條定有明文。故不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但抵押權人之抵押權不因此而受影響；是以，不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，於公法上金錢給付義務行政執行事件，分署就該不動產執行時，得依聲請或依職權除去該租賃關係後拍賣之，俾避免拍賣後不點交，致影響拍定價格；而分署除去租賃權之執行行為，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就該法律關係有爭執之人，為求保護其權利，得另提起訴訟，以求解決（司法院院字第 1446 號解釋、最高法院 86 年度台抗字第 160 號民事裁定意旨參照）。又不動產設定抵押後，在該不動產上有用益物權人或經其同意使用之人之建築物者，該權利人使用不動產之權利雖得先依民法第 866 條第 2 項規定予以除去，惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益，該建築物允應併予拍賣為宜，但建築物拍賣所得價金，抵押權人無優先受償權（民法第 877 條修正理由參照）。再按，民法、強制執行法有關「法院」之規定甚多，「法院」究指強制執行法第 1 條規定之民事執行處或指負責司法審判之法庭，應視該規定之內容定之。參照最高法院 74 年台抗字第 227 號判例意旨：「執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行。執行法院所為此種除去租賃關係之處分，性質上係強制執行方法之一種，當事人或第三人如有不服，應依強制執行法第 12條規定，向執行法院聲明異議，不得逕行對之提起抗告。」上開民法第 866 條第 2 項規定之「法院」，應指強制執行法第 1 條規定之民事執行處而言。復按，行政執行法修正條文於 90 年 1 月 1 日修正施行後，公法上金錢給付義務改由分署執行，其執行如行政執行法無規定，則適用民法、強制執行法等法律之規定，此觀行政執行法第 1 條、第 4 條第 1 項但書、第 26 條等規定自明，而有關不動產之強制執行於行政執行法並未規定，故民法、強制執行法或辦理強制執行應行注意事項有關不動產強制執行之相關規定，分署應得參照準用。查義務人先後於中華民國（下同）80 年 5 月 20 日、81 年 3 月 21 日將其所有不動產設定最高限額抵押權予高雄市丙○○區農會（下稱丙○○區農會），擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）7,450 萬元，丙○○區農會於 104 年9 月 7 日陳報實際擔保本金債權額為 6,200 萬元。又義務人於 81 年3 月間，於該不動產上興建農舍，興建完成後又將該農舍拆除，再於該不動產上興建新建物，嗣異議人於 98 年 4 月間經由臺灣高雄地方法院拍賣而取得該新建物。而義務人所有之不動產經行政執行分署第 1 次、第2 次拍賣，均無人應買，各債權人及移送機關亦未表示承受；而依異議人提出之不動產租賃契約書顯示，義務人與異議人於 99 年 1 月 1 日簽訂不動產租賃契約書，租賃期間未定。是以，丙○○區農會以義務人於不動產設定抵押權予該農會後，始與異議人訂定租賃契約，該租賃關係已影響其權益為由，向行政執行分署申請除去租賃權及地上權，又異議人之新建物，於義務人所有之不動產具有租賃權及地上權，並依民法第 877 條第 2 項規定，申請將不動產與新建物併付拍賣，行政執行分署形式上審查認丙○○區農會申請有理由，公告停止義務人所有不動產之第 3 次拍賣程序，並以執行命令除去異議人與義務人間之不動產租賃權、地上權，另於 104 年 9 月 30 日至新建物現場實施查封，俾將義務人所有之不動產與新建物併付拍賣，揆諸前開說明，尚無不合。

民法第 820、828 條規定參照，如共有人中一人或數人，未依多數決方式，擅將共有物出租予他人債權行為，僅係對於他共有人不生效力，亦即分別共有人將共有物出租他人者，無論是否符合多數決要件，租賃契約於訂立契約當事人間仍係有效成立

公職人員利益衝突迴避法第 9 條、民法第 246 條規定參照，公職人員利益衝突迴避法為具體成文法，於法律制定過程中本應將抽象公共秩序或善良風俗納入立法考量，自不宜再以違反該法第 9 條規定為由，復認為契約內容有悖於公共秩序或善良風俗而屬無效；又該條雖禁止公職人員或關係人，與公職人員服務機關或受其監督機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，惟其規定性質既為取締規定，非效力規定，則契約標的並無不能融通、讓與或實現情事，縱然違反該條規定，尚不能認為契約概屬無效

民法第 252 條、國有非公用不動產被占用處理要點第 6 點及相關實務見解參照，政府機關將經管公共設施用地與民眾簽訂租賃契約，屬財產管理行為，在行政法上係屬於私經濟行為，因租約屆滿承租人逾期返還所生違約金爭議，自當依民法相關規定處理，且受平等原則及公益原則拘束

民法第 450 條、土地法第 25 條規定參照，如個別租賃契約期間屆滿時消滅後，另行訂定新租賃契約，租賃期間當另行起算；又基於土地所有權屬於國家，地方政府僅有管理使用收益之權，土地法明定公有土地處分、設定負擔或超過 10 年期間租賃應得民意機關同意，並經行政院核准

承租人仍繼續使用收益，承租人自不能主張民法第 451 條所定不定期限繼續租約之效果（最高法院 67年度第 9 次民庭庭推總會決議參照）；訂定拍賣期日時，發現原合法承租租賃期限業已屆滿，此時拍賣公告應記明租期屆滿之事實，不動產拍定後點交（司法院 88 年 4 月司法業務研究會第 37 期會議決議參照）。查本件行政執行分署定期拍賣之義務人所有甲標之土地部分，由臺灣臺中地方法院於 83 年 12 月 17 日進行假扣押查封揭示程序，至於甲標之未辦保存登記建物（按即建號 899）部分，行政執行分署於 100 年 6 月23 日現場揭示公告查封，而異議人與義務人之原訂租約業於 100 年 7月 15 日屆滿。故就甲標部分，行政執行分署於拍賣公告中記載甲標建物為異議人租用，租期已屆滿，債權人毋庸申請除租即應點交等語，尚無不合。

民法第 421、820、828 條等規定參照，共有人中有將共有物全部或一部出租他人者，無論是否符合前述規定多數決要件，租賃契約於契約當事人間仍係有效成立

得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第57 點第 4 款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，故只須其租賃權係發生在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，分署即可除去租賃權。而抵押權人申請分署除去租賃權，分署所為准駁之處分，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就法律關係有爭執之人，為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（司法院院字第 1446 號解釋、最高法院 86 年度台抗字第 160 號裁判意旨參照）。經查，本件義務人 2 人即異議人將本件應執行之土地於 95 年 11 月 23 日設定抵押權予中華民國（管理者財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局），而依異議人 101 年 2 月 21 日陳報書提出之土地租賃契約書顯示，異議人與義務人 2 人於 100 年 9 月 30 日簽訂土地租賃契約書，租賃期間自 100 年 10 月 1 日起至 105 年 9 月 30 日止，行政執行分署形式上審查認異議人與義務人間租賃契約成立於設定抵押權之後，爰除去該租賃關係，尚無不合。

民法第 425-1 條及法院實務見解等參照，當事人間得否適用該條規定，推定有租賃關係，涉及個案事實認定，當事人如有爭議，仍須由司法機關審認

得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響（第 1 項）。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之（第 2 項）。…」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同（第 1 項）。前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限（第 2 項）。…」「債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；如有拒絕交出或其他情事時，得請警察協助（第 1 項）。第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第 2 項但書之情形者，前項規定亦適用之（第2 項）。…」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」分別為民法第 866 條第 1 項及第 2 項、行政執行法第 26 條、強制執行法第 98 條第 1 項及第 2 項、第 99 條第 1 項及第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 項所明定。是以，公法上金錢給付義務行政執行事件，義務人之不動產設定抵押權後，又出租於第三人，因而價值減少，致抵押權人之抵押債權不能受滿足之清償者，行政執行處得依抵押權人之聲請或依職權除去租賃權後拍賣之。查異議人所有之桃園縣○○鄉○○區○○小段○○地號土地（下稱系爭土地）及建號○○0 、○○1、○○4、○○5 建物（以下合稱系爭建物 2）於 86 年 12 月 8 日設定抵押權新臺幣（下同）1 億 5,550 萬元予合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）。次查，臺灣臺北地方法院所屬民間公證人丁○○事務所以 99 年 10 月 28 日民公家字第 099048 號函將異議人與丙○○公司間之租賃契約書函送行政執行處，依該契約記載，異議人將系爭土地上之桃園縣○○鄉○○路○○號廠房及捲布機等動產出租予丙○○公司，租賃期間自 94 年 9 月 1 日至 104 年 8 月 31 日止。再查，系爭土地、系爭建物 2 及建號○46、○47、○48、○50 等建物（以下合稱系爭建物 1）等不動產，行政執行處以 1 億 5,979 萬 2,000 元為拍賣底價，定於 100 年 4 月 20 日第二次拍賣無人應買。準此，異議人將系爭土地及系爭建物 2 設定抵押權予合作金庫後，始將系爭土地上之系爭建物 2 等出租予丙○○公司，合作金庫以系爭建物 1 為系爭建物2 之附屬建物，均為抵押權效力所及，認異議人與丙○○公司間之租賃關係已影響其抵押債權之行使，請行政執行處除去該租賃關係後拍賣，行政執行處乃以執行命令除去異議人與丙○○公司之租賃權，並記明該不動產拍定後，如有拒絕交出之情事，得請警察協助等語，尚無不合。

其順序以登記之先後定之。」分別為民法第 426 條之 2 第 1 項及土地法第 104 條第 1 項所明定。次按，「土地法第 104 條第 1 項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。」業經最高法院 69 年台上字第 945 號著有判例。故房屋與基地分屬不同之人所有，土地所有權人主張對於其土地上之其他人所有之房屋有土地法第 104 條第 1 項或民法第 426 條之 2 第 1 項規定之優先承買權者，必須房屋所有人與土地所有人間有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。查本件行政執行處於拍賣公告附表備註欄 2 載明「基地所有權人如符合土地法第 104 條或民法第 426 條之 2 第 1 項規定者，有優先承買權，惟應於接到本處通知後 10 日內向本處提出有優先承買權之證明」，明示基地所有權人應符合土地法第 104 條或民法第 426 條之 2 第 1 項規定者始可主張優先購買。本件行政執行處認異議人未提出符合土地法第 104 條及民法第 426 條之 2 規定之資格證明文件，遂否准異議人優先承買之請求，與前揭規定、判例意旨，核無不合。

而丙○○與丁○○間之租賃契約書內容記載略以丙○○向丁○○承租系爭房屋，租期自 91 年 5月 8 日至 103 年 5 月 7 日。是以丙○○係依與丁○○之租賃契約關係而於行政執行處查封前占有系爭房屋，並非於行政執行處實施查封後始行占有或有民法第 942 條「受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」規定之情形。行政執行處於系爭拍賣公告備註欄 5 記載「本建築物於查封前租賃予其女兒（即義務人之配偶）使用，拍定後不點交」並無不合。依前揭規定及判例意旨，行政執行處自難於拍定後將系爭不動產點交予買受人。異議人主張系爭不動產之占有人為義務人乙○○之配偶丙○○，丙○○為丁○○之女兒，為丁○○之占有輔助人，拍賣標的物應點交予異議人云云，並無理由。

得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第57 點第 4 款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行處自可依法以無租賃狀態逕予執行，故祇須其租賃權係發生在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，執行處即可除去租賃權（司法院院字第 1446 號解釋、最高法院 86 年度台抗字第 160 號裁判意旨參照）。查義務人以系爭不動產設定抵押權後，於同一不動產上與異議人成立租賃關係，經行政執行處以異議人就系爭不動產之租賃權存在之狀態公告拍賣一次，無人應買，第一順位抵押權人及第二順位抵押權人認該租賃權已影響他人應買之意願，依上開規定及解釋，申請除去異議人之租賃權，行政執行處爰核發執行命令除去該租賃關係，並無不合。

設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第 758 條定有明文。地上權為不動產物權，設定地上權之約定，為法律行為之一種，依上開規定，非經登記，不生地上權設定之效力。又「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第 43 條亦定有明文。次按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款、行政執行法第 26 條定有明文。準此，如其抵押權所擔保之債權因設定地上權或其他權利而受影響者，行政執行處即得依聲請或依職權除去後拍賣之，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，如發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣（司法院大法官會議釋字第 304 號解釋意旨參照）。查系爭土地之第一順位抵押權係於 88 年 6 月 24 日登記，而異議人之地上權係於 88 年 6 月 30 日登記，行政執行處以異議人就系爭土地之地上權存在之狀態公告拍賣三次及公告應買，均無人應買，認該地上權已影響他人應買之意願，依上開規定及解釋，除去異議人之地上權，並無不合。

一 按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，民法第四百五十條第一項定有明文。本件雍○實業股份有限公司 (以下稱雍○公司) 向國有財產局訂約承租之台北市士林區力行段二小段五地號國有礦業用地，於七十七年二月七日租期屆滿，經國有財產局不同意換約續租收回土地，並通知雍○公司回復原狀，依租約第三點約定，期滿租賃關係即行終止而消滅，屆時如承租人未能依租約第五點約定回復原狀，則已繳之擔保金，自得充作土地損害賠償之用，多退少補。況本礦業用地於七十七年三月二十八日奉准撥用變更為公有財產，係在租期屆滿之後，故撥用機關似補償其地上物之義務。 二 又雍○公司向國有財產局訂約承租之台北市士林區力行段二小段四地號國有礦業用地，其租賃契約之期限至七十八年五月三十一日屆滿，雖因七十七年三月二十八日奉准撥用變更為公用財產，依租約第七點第三款約定終止租賃關係，惟如依來函所附資料所載，上開土地確無礦業設施等地上物，似亦無「國有不動產撥用要點」第六點所謂改良物拆遷補償之問題。

基於債權之相對性，亦惟有債權人始得向債務人請求給付。租賃契約係債權債務關係，以妻名義所訂之不動產租賃契約，不論其訂立於民法親屬編修正前或修正後，夫既非契約當事人，即非屬該租賃關係之債權或債務主體，自不得將該承租權逕列為夫所有。 (司法院秘書長八十二年四月二十三日(八二) 秘台廳民一字第○四二六二號函參照) 二 至於承租地所有權之歸屬乙節，因租賃契約僅屬債之關係，妻並未取得承租地所有權，自亦不得將該地列為所有。

關於民法親屬編修正前，以妻名義訂定之不動產租賃契約，其承租權得否列為夫所有疑義一案

按民法第八百四十二條第一項規定：「永佃權之設定，定有期限者，視為租賃，適用關於租賃之規定。」因定有期限之永佃權與「永佃」之意義不符故視為租賃。本件於土地登記簿上載有存續期間之永佃權，依上所述，既視為租賃，適用關於租賃之規定，則民法第四百五十一條自有其適用。

租賃之標的為公有建築物者，參照民法第 421 條及土地法第 25 條規定，其租賃期間如已逾 10 年，即有土地法第 25 條規定之適用